Temporär im Ausland arbeitende Mitarbeitende gelten nicht als entsandte Arbeitnehmer im Sinne der EU-Entsenderichtlinie

Pieter Manden ist Co-Founder von WorkFlex und ehemaliger Leiter der Abteilung Trust & Employer Compliance bei WorkMotion. Er ist ein niederländischer zertifizierter Steueranwalt, der sich auf Compliance im Bereich der modernen Mobilität spezialisiert hat. Pieter hat 13 Jahre Berufserfahrung bei PwC in den Niederlanden und Deutschland. Bevor er im Januar 2022 zu WorkMotion kam, war er als Director für mobiles Arbeiten im Ausland von PwC Deutschland verantwortlich.

Gonzalo Corrales Cortes ist Senior Associate Tax & Legal bei WorkFlex. Er hat spanisches Recht studiert und sich auf internationale Steuern spezialisiert. Seine internationale Ausbildung genoss er in Spanien, Frankreich und den Niederlanden. Er verfügt über Berufserfahrung sowohl in Frankreich als auch in Belgien, wo er seine Karriere bei Deloitte begann. Gonzalo ist derzeit in einem Master-Studiengang für Rechtspraxis eingeschrieben, um die Zulassung als Rechtsanwalt in Spanien zu erhalten.

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1. Einleitung

In den letzten Jahren, insbesondere nach dem Ausbruch der COVID-19-Pandemie im Jahr 2020, ist mobiles Arbeiten aus dem Ausland für viele Menschen zur Realität geworden. Die Zahl der Arbeitnehmer, die aus dem Ausland arbeiten, nimmt zu und wird wahrscheinlich auch in Zukunft weiter steigen. Das bedeutet auch, dass die Arbeitnehmer nicht unbedingt ständig von ihrem Wohnsitzland aus arbeiten werden, sondern möglicherweise auch von anderen Ländern aus im Rahmen einer so genannten Workation (einer Kombination aus Arbeit und Urlaub). Vor allem in dieser internationalen Konstellation müssen mehrere Compliance-Themen des Arbeitgebers angesprochen werden, darunter Einwanderung, Sozialversicherung oder Steuern.

Da mobiles Arbeiten aus dem Ausland ein relativ neues Konzept ist, hatten die Regulierungsbehörden, die sich mit arbeitsbezogenen Fragen befassten, es nicht im Hinterkopf. Ein Beispiel dafür ist die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember, auch bekannt als Entsenderichtlinie (PWD). Die Entsenderichtlinie schreibt u. a. vor, dass Arbeitgeber die lokalen Behörden informieren müssen, wenn sie einen Arbeitnehmer aus dem Beschäftigungsland in das jeweilige Zielland entsandt haben. Dies stellt einen erheblichen Verwaltungsaufwand dar, den Arbeitgeber lieber vermeiden möchten. Eine Frage, die uns in diesem Zusammenhang häufig gestellt wird, lautet:

Gelten temporäre Remore-Mitarbeitende als entsandte Arbeitnehmer im Sinne der EU-Entsenderichtlinie?

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2. Definitionen

Temporäre Remote-Mitarbeitende

An employee who works outside the country of employment on a temporary (<183 days) basis, without this trip having any business reason or purpose. The employer has allowed the employee to temporarily work outside the country of employment, but this trip is entirely privately driven.

Entsandter Arbeitnehmer

Ein Arbeitnehmer, der von seinem Arbeitgeber im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags, einer konzerninternen Entsendung oder einer Überlassung durch ein Zeitarbeitsunternehmen für einen begrenzten Zeitraum zur Erbringung einer Dienstleistung in einen anderen EWR-Mitgliedstaat als den Staat, in dem er normalerweise arbeitet, entsandt wird.

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3. Schlussfolgerung

Wir sind der Meinung, dass diese Frage zu verneinen ist. Temporäre Remote-Mitarbeitende gelten nicht als entsandte Arbeitnehmer im Sinne der EU-Entsenderichtlinie.

Die Tatsache, dass die Umsetzung der EU-Entsenderichtlinie in nationales Recht teilweise etwas unklar ist, ändert nichts an unserer Schlussfolgerung. Unserer Ansicht nach hatten weder die EU noch die einzelnen Länder die Absicht, temporäre Remote-Mitarbeitende unter diese Vorschriften fallen zu lassen. Daraus ergibt sich für uns, dass nach der Entsenderichtlinie keine Meldepflichten in Bezug auf die Entsendung von temporären Remote-Mitarbeitenden bestehen.

Im Folgenden gehen wir auf die Argumente ein, die für unsere Schlussfolgerung sprechen, sowie auf einige Grauzonen ein. Zudem geben wir einen Ausblick für die Zukunft.

4. Das Ziel der Entsenderichtlinie

Ziel der Entsenderichtlinie ist es, die Rechte und Arbeitsbedingungen der entsandten Arbeitnehmer zu schützen und eine Reihe von Problemen wie Sozialdumping anzugehen. Nach der Entsenderichtlinie sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, diesen Arbeitnehmern bestimmte Rechte und Arbeitsbedingungen zu garantieren, die den einheimischen Arbeitnehmern im Gastland gewährt werden.

Remote-Mitarbeitende sollten ursprünglich nicht erfasst werden. Im Hinblick auf das Ziel des Gesetzes sollten sie nicht einmal ein Thema sein, da sie nicht mit den einheimischen Arbeitskräften konkurrieren und Rechte wie die Gewährleistung des Mindestlohns des Gastlandes irrelevant sind, da Remote-Mitarbeitende oft aus Ländern kommen, in denen sie höhere Löhne als einheimische Arbeitskräfte erhalten. Zumindest ist klar, dass es sich nicht um eine Situation des Sozialdumpings handelt.

Die Entsenderichtlinie wurde von allen EWR-Mitgliedstaaten und der Schweiz in nationales Recht umgesetzt, so dass die Definition des Begriffs "entsandte Arbeitnehmer" je nach Land variieren und eine breitere oder engere Bedeutung haben kann. In den meisten Fällen sind Remote-Mitarbeitende eindeutig vom Anwendungsbereich dieser nationalen Vorschriften ausgeschlossen, insbesondere da sie die Hauptmerkmale der entsandten Arbeitnehmer nicht erfüllen. Zur Veranschaulichung können einige Beispiele angeführt werden:

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Spanien

Nach dem Gesetz 45/1999 gilt als entsandter Arbeitnehmer der Arbeitnehmer der in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fallenden Unternehmen, der für einen begrenzten Zeitraum im Rahmen der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen nach Spanien entsandt wird, unabhängig von seiner Staatsangehörigkeit, sofern während der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen diesen Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht.

Frankreich

Der französische Gesetzgeber hat die Entsenderichtlinie in sein Arbeitsgesetzbuch umgesetzt und definiert einen entsandten Arbeitnehmer als einen Arbeitnehmer, der regelmäßig außerhalb Frankreichs niedergelassen ist und seine Tätigkeit für gewöhnlich im Auftrag des Arbeitgebers außerhalb des nationalen Hoheitsgebiets ausübt und seine Arbeit auf Ersuchen des Arbeitgebers für einen begrenzten Zeitraum im nationalen Hoheitsgebiet unter den in den Artikeln L.1262-1 und L.1262-2 festgelegten Bedingungen verrichtet.

Niederlande

Die Entsenderichtlinie wurde über das "WagwEU" in nationales niederländisches Recht umgesetzt. Dieses Gesetz definiert entsandte Arbeitnehmer als ausländische Arbeitnehmer, die im Rahmen einer länderübergreifenden Dienstleistungsvereinbarung für eine begrenzte Zeit in die Niederlande entsandt wurden. Im Rahmen einer solchen transnationalen Dienstleistungsvereinbarung stehen die Arbeitnehmer dem niederländischen Empfänger zur Verfügung, um Arbeitstätigkeiten in den Niederlanden auszuführen.

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Auf der Grundlage der obigen Ausführungen wird noch deutlicher, dass Remote-Mitarbeitende nicht unter die allgemeinen Definitionen für entsandte Arbeitnehmer fallen, so wie sie in den meisten nationalen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten enthalten sind. Der Grund dafür ist, dass ein entsandter Arbeitnehmer im Allgemeinen eine länderübergreifende Dienstleistung für einen bestimmten Empfänger im Ankunftsland erbringt (d. h. eine Muttergesellschaft oder eine zum Konzern gehörende Tochtergesellschaft), während der aus der Ferne arbeitende Arbeitnehmer die Dienstleistung unabhängig vom Wohnort weiterhin für denselben Arbeitgeber erbringt. Während sich ein Remote-Mitarbeitende aus privaten Gründen im Zielland aufhält, werden entsandte Arbeitnehmer auf Wunsch ihres Arbeitgebers in ein anderes Land geschickt, um bestimmte Aufgaben in einem auftraggebenden Unternehmen zu erfüllen.

5. Gegenargumente: Grauzonen

Andererseits ist anzumerken, dass aufgrund der unterschiedlichen Perspektiven für die Umsetzung der Entsenderichtlinie in den EWR-Mitgliedstaaten einige Länder einen viel stärker auf die Einhaltung der Vorschriften ausgerichteten Ansatz gewählt haben. Sie scheinen den Begriff des entsandten Arbeitnehmers in ihrem lokalen Recht erweitert zu haben. Beispiele hierfür sind Portugal oder Belgien. In diesen Ländern kann jede "berufsbedingte Anwesenheit" die Anwendung der Richtlinie auslösen und dem Arbeitgeber mehr administrative Verpflichtungen auferlegen, um eine Geldstrafe zu vermeiden. Dieser Ansatz würde das Land auch weniger attraktiv für potenzielle Arbeitskräfte machen, die dort einige Wochen oder Monate arbeiten möchten.

Belgien

Nach belgischem Recht ist ein entsandter Arbeitnehmer ein Arbeitnehmer, der außerhalb des Landes arbeitet und ursprünglich eingestellt wurde, aber vorübergehend in Belgien tätig ist.

Portugal

Nach dem portugiesischen Arbeitsgesetzbuch ist ein entsandter Arbeitnehmer ein Arbeitnehmer, der außerhalb des Landes eingestellt wird, aber im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags, einer konzerninternen Entsendung oder einer Überlassung durch eine Zeitarbeitsfirma vorübergehend in Portugal arbeitet.

Im Falle Belgiens scheint die Umsetzung der Entsenderichtlinie auf lokaler Ebene also einen breiteren Sinn zu haben als in anderen Ländern. Dies gilt auch für das Vereinigte Königreich, wo Arbeitnehmer vom ersten Tag an bestimmte gesetzliche Mindestrechte haben. Dies kann ein komplizierender Faktor sein, insbesondere wenn ein Streitfall oder ein Kündigungsszenario eintritt und der Arbeitnehmer geltend macht, dass er Beschäftigungsrechte in einer anderen Gerichtsbarkeit hat... Während in Portugal leicht argumentiert werden könnte, dass der Kontext nicht die Erbringung einer Dienstleistung aufgrund eines bestimmten Vertrags ist, sondern die Gültigkeit desselben Vertrags mit demselben Arbeitgeber.

In der Praxis haben diese Länder zwar zwischen entsandten Arbeitnehmern und vorübergehenden Remote-Mitarbeitenden unterschieden, indem sie die Vorschriften der Entsenderichtlinie nicht auf privat angetriebene Personen angewandt haben. Dies wurde von den lokalen Steuerbehörden auf unsere Anfrage hin bestätigt, wurde jedoch (noch) nicht als offizielle Erklärung veröffentlicht.

Darüber hinaus ist es nicht zu leugnen, dass die Behandlung von entsandten Arbeitnehmern und temporären Remote-Arbeitnehmern im Ausland in einigen spezifischen Bereichen wie der Sozialversicherung oder dem VISA/Einwanderungsrecht gleich bleibt.

Was Sozialversicherung betrifft, so ist zu bedenken, dass Mitarbeitende, die ein Unternehmen temporär in andere EU-Länder entsendet, in den meisten Fällen für Sozialversicherung in dem Land versichert bleiben, in dem das Unternehmen seinen Sitz hat. In diesen Fällen sollte eine A1-Bescheinigung oder ein CoC (Certificate of Coverage) ausgestellt werden. Eine A1-Bescheinigung ist ein europäisches Formular, in dem das Land angegeben ist, in dem ein Arbeitnehmer sozialversichert ist. Unabhängig vom Grund der Reise (privat reisende Arbeitnehmer oder von ihren Arbeitgebern entsandte Arbeitnehmer) müssen Arbeitnehmer immer über die Sozialversicherung versichert sein, da es zum Schutz von Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Möglichkeit geben sollte, ihren Versicherungsschutz während des Auslandsaufenthalts zu bescheinigen.

In Bezug auf das Einwanderungsrecht benötigen Arbeitnehmer aus Nicht-EU-Mitgliedstaaten, die in ein EU-Land entsandt werden, sowohl ein Visum als auch eine Arbeits- oder Aufenthaltsgenehmigung. Das Gleiche gilt für Remote-Mitarbeitende, die sich in Drittländer begeben. Sie benötigen für die Erbringung von Dienstleistungen im Ausland ein Geschäftsvisum anstelle eines Touristenvisums und müssen im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis sein, wenn sie im Land darum gebeten werden.

6. Zukunftsperspektive

Selbst wenn die Unterschiede größer sind als die Gemeinsamkeiten, können diese beiden Konzepte irreführend sein und den Gesetzgeber dazu verleiten, trotz der Unterschiede vage ähnliche Vorschriften auf beide Fälle anzuwenden. Mehrere Autoren haben Elemente wie die Frage, wer der tatsächliche Empfänger der Dienstleistungen ist, oder das Ersuchen des Arbeitgebers, die Arbeit in einem anderen Land auszuführen, als Schlüsselelemente zur Unterscheidung dieser beiden Realitäten angesehen.

Die meisten Länder haben bereits offen erklärt, dass befristet beschäftigte Remote-Mitarbeitende nicht in den Geltungsbereich ihrer nationalen Rechtsvorschriften zur Umsetzung der Entsenderichtlinie fallen, was sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer eine unbestreitbare Flexibilität bedeutet.

In den kommenden Jahren wird die Zahl der Arbeitnehmer, die für eine gewisse Zeit im Ausland arbeiten möchten, weiter zunehmen. Dies bietet eine Chance, Talente aus dem Ausland in unsere Länder zu holen. Um Regelungslücken für Arbeitnehmer, die aus dem Ausland arbeiten möchten, zu vermeiden und ein sicheres und geeignetes Umfeld sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer zu schaffen, ist die Proaktivität der Regierungen und EU-Institutionen von entscheidender Bedeutung. Die Gestaltung von Richtlinine für mobiles Arbeiten aus dem Ausland, die die Harmonisierung der rechtlichen Ansätze der Mitgliedstaaten umfassen, oder die Klärung komplexer und unklarer Punkte in Bezug auf Sozialversicherung, wären ein sehr guter Anfang.